L’Assemblée nationale constituante et l’Etat de droit

Alors que la Tunisie est toujours dans l’attente de sa nouvelle Loi fondamentale, la qualité de sa future Constitution devra être jugée à l’aune des exigences de l’Etat de droit. Toute démocratie moderne se soumet en effet à ce principe. En quoi consiste-t-il ?

Avant de devenir une figure imposée du discours politique, l’«Etat de droit» est une théorie juridique née au XIXe siècle en Allemagne. L’affirmation libérale de l’Etat de droit (Rechtsstaat) opère un renversement de la subordination affirmée par Hegel, de la société à l’Etat. Ce concept porte en lui l’exigence d’un principe de séparation et de répartition de la sphère politique et de la sphère privée. La notion allemande de Rechtsstaat évolue à la fin du XIXe siècle et se fonde désormais sur le principe de légalité : la validité de l’exercice de la puissance étatique est subordonnée au respect de règles préexistantes et supérieures. Autrement dit, les autorités publiques sont soumises à une double exigence formelle : le respect de la hiérarchie des normes ainsi que le contrôle des auteurs de ces normes juridiques. L’égalité des sujets de droit constitue la deuxième condition de l’existence d’un Etat de droit. Celui-ci implique en effet que toute personne peut contester l’application d’une norme juridique- dès lors que celle-ci n’est pas conforme à une norme supérieure- et contester par là les décisions de la puissance publique, en lui opposant les normes qu’elle a elle-même édictées. L’Etat n’échappe pas au respect de ses propres règles, y compris constitutionnelles. Dans ce cadre, le rôle des juridictions est primordial et leur indépendance est une nécessité incontournable.

Dans le constitutionnalisme moderne, la figure du juge incarne l’instrument de garantie de l’Etat de droit par excellence. La protection des libertés et droits fondamentaux dépend de l’institution et de l’action d’un juge indépendant en général, et d’un juge constitutionnel en particulier, qui contrebalance la loi de la majorité par le respect des droits fondamentaux. Dans le monde occidental, d’un statut secondaire, voire marginal (simple «serviteur ou bouche de la loi»), le juge a accédé- grâce au concept d’Etat de droit- au rang d’acteur central de la vie sociale, et ce au détriment des élus démocratiques. On assiste à une forme de sacralisation de la figure du juge, gardien des valeurs contre la volonté des majorités. Alors qu’autrefois, le juge était censé être une simple «bouche de la loi», il est présenté de plus en plus dans le discours de l’Etat de droit comme le gardien des valeurs de la société, le défenseur des droits fondamentaux. Le juge est donc la clef de voûte et la condition de réalisation de l’Etat de droit, car la hiérarchie des normes ne devient effective que si elle est juridictionnellement sanctionnée, et les droits fondamentaux ne sont réellement assurés que si un juge est là pour en assurer la protection.

La juridicisation de la vie sociale et politique a contribué à la revalorisation du juge. Parallèlement à l’affirmation de l’Etat de droit, le juge peut contrôler les actes du pouvoir exécutif et même ceux du pouvoir législatif. Le phénomène induit une modification de la hiérarchie des normes juridiques et de l’équilibre institutionnel au sein de l’Etat. Cette évolution d’ensemble pose la question classique de la légitimité du juge constitutionnel au regard de la logique démocratique, légitimité pourtant préservée tant que le dernier mot échappe à ce contre-pouvoir pour revenir au pouvoir constituant, c’est-à-dire au souverain. Le spectre du «gouvernement des juges» est en principe écarté. En France, conformément au modèle de la démocratie libérale, le Conseil constitutionnel est l’organe juridictionnel régulateur du système politique de l’exercice du pouvoir. Son pouvoir s’analyse en un frein au pouvoir majoritaire qui s’incarne dans la majorité parlementaire et/ou présidentielle. Mais si le Conseil peut censurer la volonté de la majorité politique portée par une loi, le dernier mot revient au constituant, c’est-à-dire au souverain. Une décision peut toujours être renversée par le pouvoir constituant, c’est-à-dire par le souverain.

Si les députés qui siègent à l’Assemblée nationale constituante souhaitent s’inscrire dans cette voie- celle où convergent les exigences de l’Etat de droit et de la démocratie- l’adoption de certaines dispositions s’imposent et se font cruellement attendre.  À bon entendeur…

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